福州福房传媒有限公司因与福州福房网房产代理有限公司、易红波不正当竞争纠纷一案

上诉人（原审原告）福州福房传媒有限公司，住所地福州市湖东路82号闽江工程局11楼。
法定代表人林昱，该公司总经理。
委托代理人郭奕芬、潘天文，福建海山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福州福房网房产代理有限公司，住所地福州市晋安区王庄街道福马路118号长福花园2#楼2802单元。
法定代表人易红波，该公司总经理。
委托代理人陈立新、吴惠贞，福建谨而信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）易红波，男，汉族，1978年7月16日出生。
委托代理人陈立新、吴惠贞，福建谨而信律师事务所律师。
上诉人福州福房传媒有限公司（下称福房传媒）因与福州福房网房产代理有限公司（下称福房网公司）、易红波不正当竞争纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2009）榕民初字第1345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福房传媒公司的委托代理人郭奕芬和潘天文、被上诉人福房网公司及被上诉人易红波的委托代理人陈立新和吴惠贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
福房传媒成立于2002年1月18日，经营范围为"企业形象策划，承办会议、展览组织、策划，经济信息咨询，广告策划、发布。"2007年10月22日福建省通信管理局颁发了《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》，核准其从事第二类增值电信业务中的信息服务业务。"www.ffw.com.cn"网站的《备案公共信息查询详细信息》显示，该网站所有人为福房传媒，网站域名分别为：beele.cn;ffw.com.cn;fzgjj.com;fzhome.com,cn;kljz.com.cn,
备案/许可证号为闽ICP备05000681号，审核通过时间为2009年7月16日。上述网站的名称为"福房网"。福房传媒成立后制作了印有"福房网www.ffw.com.cn"的马甲、T恤、文化衫、环保袋等用品，并与福州网景信息技术有限公司、福州无诸网络科技有限公司、福建之窗网络信息有限公司等签订了广告合同。福房传媒为第5051627号"福房"商标注册人，该商标核定使用的服务项目为第38类的"电视播放；电视广播；新闻社；信息传送；计算机辅助信息和图像传送等",注册期限为2009年7月7日至2019年7月6日。福房传媒还在第36类申请注册"福房"商标，已被受理，但未核准注册。
福房网公司成立于2009年6月24日，其经营范围为：房产经纪服务、房产居间服务、房产中介服务、房产营销策划、房产代理、房产投资咨询、室内外装饰装修设计。其员工使用的名片上除企业全称外另标明"福房网"字样。
易红波为福房网公司的法定代表人。"www.fzffw.com"网站的《备案公共信息查询详细信息》显示：网站首页的网址为"www.fzffw.com",审核通过的时间为2009年7月3日，网站备案号为闽ICP备09035671，所有人为易红波。2009年7月20日，厦门市思明区公证处出具（2009）厦思证内字第2670号《公证书》，证明在浏览器中输入www.
fzffw.com进入http:// www.
fzffw.com页面，该网页上有"资讯、新房、房源、家居生活、房产社区"等主栏目，网站名称为"福房网"。
原审法院认为：
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项所称的"知名商品"，是指在特定的市场范围内为相关公众普遍知悉的商品。福房传媒虽提供了标有"福房网
www.ffw.com.cn"的鼠标垫、马甲、T恤、文化衫、环保袋、气球、《关于交纳2009年市房协会费的通知》、福房传媒与各公司签订的广告合同等证据，但上述证据仅能证明福房传媒对"福房网"进行了一定的宣传，且福房传媒与各公司的广告合同的内容多是房产广告和新闻的宣传且合同是否实际履行无法证明，无法认定"福房网"因此成为了知名的品牌。福房传媒提供了其为第5051627号"福房"商标注册人，但该商标核定使用的服务项目为第38类的"电视播放；电视广播；新闻社；信息传送；计算机辅助信息和图像传送等"，与福房网公司的房产经纪服务等经营范围不属同一类别，福房传媒并未提供证据证明其第5051627号"福房"商标为驰名商标，故其不享有跨类的保护，无法禁止他人使用。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品的构成不正当竞争。虽然原、被告企业名称中均包含了"福房"二字，但原告企业名称中的"福房传媒"与福房网公司企业名称中的"福房网房产代理"有一定的区别，不会引起混淆和误认，故依据福房传媒提供的证明无法认定福房网公司构成不正当竞争。另根据福房传媒提供的证据，虽然易红波的网站名称与福房传媒的网站名称一致、域名近似，但是根据福房传媒提供的证据其域名为"ffw.com.cn"的网站的审核通过时间为2009年7月16日，迟于易红波域名为"fzffw.com"网站的审核通过时间（易红波登记备案时间为2009年7月3日），福房传媒虽辩称其网站备案公共信息查询详细信息所体现不是原始域名的注册时间，但其并未提供证据证明其所有的网站登记备案时间早于易红波网站登记备案时间的证据，故认定易红波的行为构成不正当竞争的证据不足。综上，因福房传媒提供的证据不足以证明两被告的行为构成不正当竞争，故其的诉讼请求均应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第（三）项、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：驳回原告福州福房传媒有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费人民币5950元由福房传媒负担。
原审宣判后，福房传媒不服，向本院提起上诉，其主要理由是：依据其向一审提供的证据可以证明，上诉人在经营期间对"福房网"的品牌进行了大力宣传，并与众多知名品牌的地产公司、地产营销代理机构、房产代理中介形成合作伙伴关系，也得到地产界人士的认同，在房地产业内和广大消费者中享有很高的知名度。上诉人的"福房"、"福房网"已经形成标志性品牌，已成为福建购房者买卖房必上网站。被上诉人为了抢占房地产市场，擅自使用与上诉人相近似名称，其行为已经构成不正当竞争。一审法院认定上诉人提交的证据不能证明"福房网"为知名商品的理由不能成立，请求二审法院：撤销原审判决，改判支持一审全部诉讼请求。
福房网公司辩称：1、依照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，上诉人应当对其商品的市场知名度即对"福房网"系知名商品承担举证责任。在本案中，上诉人的举证无法证明其对"福房网"的推广和宣传，也无法证明其对"福房网"的销售时间、销售额、宣传的持续时间、程度和地域范围等情况。上诉人主张"福房"、"福房网"的使用已经形成了标志性品牌，成为福州乃至福建购房者买卖房必上网站，显属缺乏充分的事实依据。2、从上诉人与答辩人的《企业法人营业执照》内容来看，双方的经营范围明显不同。上诉人经营范围并不包括房产服务。上诉人第5051627号"福房"商标的核定服务项目与答辩人的房产经纪服务等经营范围不属于同一类别，不可能造成双方提供的服务相混淆。从上诉人与答辩人的名称可判断出两个企业的性质区别，即上诉人系传媒广告性质的企业，而答辩人则是房产中介代理性质的企业，根本不存在《反不正当竞争法》第五条第（三）项所规定的"擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品"的所谓不正当竞争的侵权行为。上诉人主张答辩人为了抢占房地产市场擅自使用与其相近似名称，构成不正当竞争，缺乏相应的事实与法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
易红波辩称：1、上诉人的举证无法证明其对"福房网"的推广和宣传，也无法证明其对"福房网"的销售时间、销售额、宣传的持续时间、程度和地域范围等情况。上诉人主张"福房"、"福房网"的使用已经形成了标志性品牌，成为福州乃至福建购房者买卖房必上网站，显属缺乏充分的事实依据。2、答辩人系于2009年7月3日备案登记以fzffw.com为域名的网站。而上诉人主张的www.ffw.com.cn域名系于2009年7月16日才备案登记。可见，答辩人的域名登记备案在先，上诉人域名登记备案在后。根据《中国互联网络域名管理办法》第二十四条域名注册服务遵循"先申请先注册"原则的规定，答辩人使用注册的域名fzffw.com依法应属合法、有效。上诉人在一审过程中主张其登记备案域名的时间早于答辩人登记备案域名的时间，但其却未提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。实际上，答辩人以fzffw.com为域名的网站只是处于委托他人设计的阶段，只有框架而没有任何实质内容，根本不能投入使用。由于本案的诉讼，目前网站的设计尚处于停止阶段。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定事实的基本属实。
另查：根据载明，闽ICP备05000681号备案/许可证的主办单位是陈夏，备案方式为代为备案，备案时间是2007年6月27日。
上述事实有福房传媒在二审庭审中提供的工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统"ICP备案备案进度查询"网络打印件证明。福房网公司及易红波质证认为，该证据不属于新证据，也没有原件，其真实性无法认定，且主办单位是陈夏，而非福房传媒。
本院对此认为：该证据对本案处理有重大影响，应予质证。该证据虽是打印件，但其内容为国家工业和信息化部官方网站的备案信息，其可信度较高，可以认定其真实性。原审法院已经查明，福房传媒的"福房网"使用的备案/许可证号为闽ICP备05000681号，且备案管理系统也载明备案方式为代为备案，因此，福房网公司及易红波认为该备案信息与福房公司无关的质证意见，不予采纳。
本院认为：
福房传媒主张其企业名称中"福房"字号及其经营的"福房网"网站名称，为房地产业内标志性品牌。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，福房传媒应对"福房"、"福房网"的市场知名度负举证责任，即福房传媒应提供上述品牌的营销时间和区域、营销额和市场占有率，以及品牌宣传的资金投入、持续时间和地域范围，该品牌所获得的各种荣誉的记录等以证明其市场知名度。根据福房传媒在本案诉讼中提供的证据，只能证明福房传媒经营正常，并且对"福房网"进行了一定程度的宣传，尚不足以证明"福房"企业字号或者"福房网"网站名称为房地产业内的知名品牌。因此，福房传媒主张福房网公司名称的使用对其构成不正当竞争，事实和法律依据不足，其相关的诉讼请求，不予支持。
根据福房传媒二审提供的工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统相关信息可以认定，福房传媒的"福房网"（www.ffw.com.cn）网站是在2007年就已建立并进行了备案。易红波是在2009年7月才建立"福房网"（www.fzffw.com）。易红波作为房地产行业从业人员，知道或者应该知道福房传媒设立的以提供房地产信息为主的网站名称为"福房网"、域名为ffw.com.cn，但其仍注册与ffw.com.cn相近似的域名fzffw.com，且易红波个人对该域名并无注册、使用该域名的正当理由。易红波为商业目的使用fzffw.com域名，还将网站名称起名为"福房网"，提供房地产方面的信息，故意造成与福房传媒的网站混淆，引导网络用户访问其网站。易红波的上述行为违反了公平竞争的经济秩序，侵犯其他经营者的合法权益，构成对福房传媒的不正当竞争，根据《中华人民共和国反不正当竞争》第二条第二款、第二十条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条第（二）项、第八条的规定，易红波应承担停止侵权，即停止将"福房网"作为其网站名称，注销涉案域名，赔偿损失的民事责任。福房传媒认为易红波注册、使用fzffw.com域名，在设立的网站上使用"福房网"侵犯其权益，要求易红波停止使用
"福房网"网站名称和fzffw.com域名的诉讼请求，法律依据充分，本院予以支持。
由于福房传媒的实际损失及易红波的获利无法确定，本院考虑易红波侵权行为的情节，及福房传媒为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定易红波赔偿福房传媒损失人民币10000元。
因易红波使用fzffw.com域名和设立"福房网"的时间不长，福房传媒也未提供其商誉受到损害的证据，因此，其要求易红波公开赔礼道歉的诉讼请求，事实和法律依据不足，不予支持。
综上，上诉人福房传媒上诉部分有理，予以部分支持。因二审中上诉人福房传媒提供新的证据导致原审法院部分事实认定不清，适用法律错误，应予改判。本院依照《中华人民共和国反不正当竞争》第二条第二款、第二十条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条第（二）项、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）的规定，判决如下：
一、撤销福州市中级人民法院（2009）榕民初字第1345号民事判决；
二、驳回福州福房传媒有限公司对福州福房网房产代理有限公司的诉讼请求；
三、易红波应立即停止使用"福房网"网站名称，并于本判决生效后十日内注销fzffw.com域名；
四、易红波应于本判决生效后十日内赔偿福州福房传媒有限公司损失人民币10000元；
五、驳回福州福房传媒有限公司对易红波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币5950元，福州福房传媒有限公司负担2500元，易红波负担3450元。
本案二审案件受理费人民币5950元，福州福房传媒有限公司负担2500元，易红波负担3450元。
本判决为终审判决。